ANÁLISIS: TRATAMIENTO DE INFORMACIÓN CONFIDENCIAL RECIBIDA PRECONTRACTUALMENTE CUANDO SOBREVIENE CONFLICTO DE INTERÉS
Ha planteado usted un dilema ético extremadamente relevante y, lamentablemente, poco regulado explícitamente en la normativa deontológica chilena: ¿qué hacer con información estratégica confidencial recibida de un potencial cliente cuando, tras conocer la identidad de la contraparte, se descubre un conflicto de interés que impide aceptar el encargo?
I. MARCO NORMATIVO APLICABLE
1. Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile (CEP 2011)
La regulación deontológica chilena sí contempla esta situación específicamente:
Artículo 20 CEP 2011 - Cliente potencial:
"Se extienden al cliente potencial los deberes del abogado para con su cliente establecidos en los artículos 22, 27, 42 y 43, así como el Título IV de esta sección. Es cliente potencial la persona natural o jurídica que consulta al abogado acerca de cierto asunto. Se entiende por consulta la solicitud del cliente potencial expresando seriamente al abogado su interés por obtener sus servicios profesionales."
Esto significa que desde la primera consulta seria, aunque no exista relación contractual ni pago de honorarios, el abogado o firma ya queda vinculado por:
- Deber de confidencialidad (Título IV, arts. 46-64 CEP 2011)
- Deber de lealtad (art. 22)
- Prohibición de uso de información (art. 42)
- Deber de evitar conflictos de interés (art. 43)
Artículo 46 CEP 2011 - Contenido del deber de confidencialidad:
El deber comprende:
- Prohibición absoluta de revelación de la información
- Deber de custodia de soportes que contengan información confidencial
- Responsabilidad por colaboradores que accedan a dicha información
Artículo 47 CEP 2011 - Duración indefinida:
"El deber de confidencialidad no se extingue por el término de la relación profesional, la muerte del cliente, ni el transcurso del tiempo."
Aplicación práctica: Si el deber de confidencialidad es perpetuo para clientes efectivos, con mayor razón lo es para clientes potenciales donde se detectó conflicto y se rechazó el encargo.
2. Conflicto de interés y sus consecuencias
Artículo 65 CEP 2011 establece las prohibiciones de representación simultánea o sucesiva cuando existe conflicto de interés. La doctrina establece que el conflicto de interés puede ser:
- Directo: Representar intereses opuestos en el mismo asunto
- Por información confidencial: Cuando el conocimiento de estrategia de una parte perjudicaría a la otra
II. RESPUESTAS A SUS PREGUNTAS
A. ¿Cuál es el tratamiento que debe dar la firma a esa información?
Respuesta categórica: SEGREGACIÓN ABSOLUTA E INACTIVACIÓN
La firma que recibió información estratégica de un cliente potencial y luego descubre conflicto de interés debe:
1. RECHAZO INMEDIATO DE AMBAS REPRESENTACIONES
Doctrina unánime señala que no puede representar a ninguna de las partes en el asunto específico:
- No puede aceptar al cliente potencial (obvio, hay conflicto)
- Tampoco puede representar a su cliente actual contra el potencial, porque ya conoce información estratégica que podría usar en su contra
Esto se fundamenta en:
- Artículo 49 CEP 2011: "El deber de confidencialidad para con un cliente prevalece sobre cualquier deber fiduciario para con otro cliente"
- Artículo 42 CEP 2011: Prohibición de uso de información en beneficio propio o de terceros sin consentimiento
2. TRATAMIENTO INTERNO DE LA INFORMACIÓN:
a) Segregación física y digital:
- Eliminar copias impresas de presentaciones, memorandums o documentos recibidos
- Borrar correos electrónicos y archivos digitales (con respaldo encriptado solo por razones de auditoría interna)
- Prohibir acceso de cualquier abogado de la firma a esa información
b) Registro interno de conflicto:
- Ingresar al cliente potencial en el sistema de conflictos
- Marcar el asunto como "información confidencial recibida - prohibición de actuar"
- Identificar a todos los abogados que tuvieron acceso a la información
c) "Chinese walls" reforzados:
Aunque en Chile no existe regulación explícita de ethical walls o chinese walls como en derecho anglosajón, la doctrina nacional (Williams, Benfeld) reconoce su necesidad en estudios grandes donde:
- Los abogados que conocieron la información quedan absolutamente impedidos de participar en cualquier representación contra ese cliente potencial
- Se implementan barreras tecnológicas (restricción de acceso a carpetas, archivos, sistemas)
- Se documentan las medidas adoptadas
d) Notificación al cliente potencial:
Aunque no es obligación legal, es buena práctica informar al cliente potencial que:
- Se ha detectado conflicto de interés
- No se puede aceptar su representación
- Toda información recibida queda bajo estricta confidencialidad
- Se han adoptado medidas de segregación interna
B. ¿Cuáles son las reglas escritas o no escritas al respecto?
REGLAS ESCRITAS:
1. Código de Ética Profesional 2011 (CEP 2011):
- Art. 7: Principio general de confidencialidad
- Art. 20: Extensión de deberes al cliente potencial
- Arts. 42, 46, 47, 49: Contenido, alcance y duración del deber de confidencialidad
- Arts. 65-92: Conflictos de interés
2. Código Penal chileno:
- Artículo 231 CP: Sanciona con inhabilitación perpetua y multa al "abogado o procurador que con abuso malicioso de su oficio, perjudicare a su cliente o descubriere sus secretos"
Aunque el tipo penal se refiere a "cliente", la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (Rol 2328-14) ha reconocido que el mandato fiduciario es la esencia de la relación abogado-cliente, y la doctrina extiende protección al cliente potencial.
3. Código de Procedimiento Penal:
- Artículo 303 CPP: Exime a los abogados de declarar sobre "hechos de que hubieren tomado conocimiento en razón de su profesión"
REGLAS NO ESCRITAS (PRINCIPIOS DEONTOLÓGICOS CONSOLIDADOS):
1. Principio de "once a client, always a client":
Adaptado al cliente potencial: "Once a prospective client, always confidential". La doctrina nacional (Pacheco, Williams) reconoce que la mera consulta seria genera deber de confidencialidad perpetuo.
2. Regla del "appearance of impropriety":
Incluso si objetivamente el abogado no usara la información, la apariencia de que podría hacerlo compromete la integridad de la profesión. El CEP 2011 art. 2° impone: "Las actuaciones del abogado deben promover, y en caso alguno afectar, la confianza y el respeto por la profesión".
3. Principio "in dubio pro cliente":
Cuando existe duda sobre el alcance del conflicto o de la confidencialidad, debe resolverse favoreciendo la protección del cliente (potencial o efectivo).
4. Deber institucional de la abogacía:
El Tribunal Constitucional (Rol 2328-14, considerando 13°) reconoció que el abogado cumple "un rol institucional en cuanto a la administración de justicia", que se vería comprometido si se permitiera usar información confidencial contra quien la entregó confiadamente.
PRÁCTICAS PROFESIONALES RECOMENDADAS (no obligatorias pero sí prudentes):
1. Proceso de conflictos ANTES de la reunión sustantiva:
- Solicitar identidad de contraparte en formulario previo
- Correr conflictos antes de recibir información estratégica
- Si hay potencial conflicto, rechazar la reunión o realizarla solo a nivel informativo
2. Disclaimer en reuniones iniciales:
Advertir explícitamente: "Esta reunión es preliminar. Si tras correr conflictos detectamos incompatibilidad, no podremos aceptar su representación, pero toda información compartida quedará bajo confidencialidad absoluta".
3. Limitación de acceso interno:
En reuniones de "pitch" o propuesta, limitar asistencia solo a abogados senior con poder de decisión, evitando que equipos completos conozcan información sensible.
III. DERECHO COMPARADO RELEVANTE
Aunque usted pregunta por Chile, es útil notar que esta problemática está mejor desarrollada en otras jurisdicciones:
ABA Model Rules (EE.UU.) - Rule 1.18:
Regula expresamente el prospective client y establece:
- Prohibición de representar adversario si se recibió "información sustancialmente relevante"
- Posibilidad de levantar conflicto mediante screening procedures (chinese walls)
Código Deontológico CCBE (Europa):
Artículo 2.7: "El Abogado tiene la obligación de actuar en defensa de los intereses de su cliente de la mejor manera posible, y debe anteponerlos a cualquier otro".
Caso Wouters (TJCE C-309/99):
Citado por el Consejo General del Colegio de Abogados de Chile, establece incompatibilidad entre abogado y auditor por diferencia en deberes de confidencialidad, reconociendo que el secreto profesional es estructural al ejercicio de la abogacía.
IV. CONSECUENCIAS DEL INCUMPLIMIENTO
1. Disciplinarias:
- Amonestación, censura o suspensión por el Consejo General del Colegio de Abogados (Ley 4.409, art. 16)
- Plazo de prescripción: 1 año desde que se ejecutó el acto (art. 26 Ley 4.409)
2. Penales:
- Artículo 231 CP: Inhabilitación perpetua + multa si hay "perjuicio" al cliente o "descubrimiento" de secretos con abuso malicioso
3. Civiles:
- Responsabilidad contractual/extracontractual por daños causados al cliente potencial
- Nulidad de actuaciones judiciales si se demuestra uso de información privilegiada
4. Reputacionales:
- Pérdida de confianza del mercado
- Imposibilidad de atraer clientes corporativos sofisticados que valoran conflict checks rigurosos
V. RECOMENDACIONES PRÁCTICAS FINALES
Para prevenir esta situación:
ANTES de la reunión:
1. Implementar formulario obligatorio "pre-conflict check" que solicite identidad de contraparte
2. Correr sistema de conflictos con esa información
3. Solo si no hay conflicto, agendar reunión sustantiva
DURANTE la reunión inicial:
1. Advertir explícitamente sobre confidencialidad y consecuencias de conflicto sobreviniente
2. Limitar cantidad de información estratégica compartida hasta confirmar ausencia de conflicto
3. Si cliente insiste en compartir detalles, documentar por escrito que se advirtió del riesgo
DESPUÉS de detectar conflicto:
1. Notificar inmediatamente rechazo del encargo
2. Confirmar por escrito deber de confidencialidad perpetuo
3. Implementar chinese wall si firma es grande
4. Registrar en sistema de conflictos con flag permanente
5. Jamás representar a ninguna de las partes en ese asunto específico
REFLEXIÓN FINAL
Su pregunta expone una zona gris preocupante de la práctica: la presión comercial por "ganarse" al cliente corporativo choca frontalmente con los deberes deontológicos más fundamentales.
La regulación chilena, aunque perfectible, sí protege al cliente potencial (art. 20 CEP 2011). El problema no es normativo, sino cultural y de incentivos: estudios que priorizan facturación sobre ética, abogados in-house presionados por urgencia, y falta de consecuencias efectivas para infractores.
La respuesta correcta es clara: confidencialidad absoluta, segregación de información, y rechazo de ambas representaciones. Cualquier otra conducta vulnera el núcleo fiduciario de la profesión y, como bien señaló el Tribunal Constitucional, "daña la pretensión de justicia involucrada en el ejercicio mismo de la abogacía".
¿Requiere que profundice en algún aspecto específico: implementación de sistemas de conflictos, modelos de disclaimers para reuniones iniciales, o análisis de casos concretos de sanciones disciplinarias?